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13 setembro 2013

NULIDADES NO PROCESSO PENAL

NULIDADES
Artigos 563 a 573, CPP.

  • Nulidade é um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais capaz de invalidar o processo no todo ou em parte.
  • Para José Frederico Marques, “a nulidade é uma sanção que, no processo penal, atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo Direito objetivo” (Elementos, cit., v. 2, p. 397).
  • Júlio Fabbrini Mirabete afirma que “há na nulidade duplo significado: um indicando o motivo que torna o ato imperfeito, outro que deriva da imperfeição jurídica do ato ou sua inviabilidade jurídica. A nulidade, portanto, é, sob um aspecto, vício, sob outro, sanção” (Código de Processo Penal interpretado, cit., p. 629).
  • Embora o Código de Processo Penal seja confuso e assistemático a respeito do tema “nulidades”, é possível tentar estabelecer padrões de comparação entre os vícios processuais, de acordo com a sua relevância, intensidade e repercussão para o processo.
  • Desse modo, podemos classificar os vícios processuais em:

a)      Irregularidade: desatende a exigências formais sem qualquer relevância.

·         A formalidade violada está estabelecida em norma infraconstitucional e não visa resguardar o interesse de nenhuma das partes. Ex: Falta compromisso testemunha; erro gráfico evidente.

·         Por essa razão, seu desatendimento é incapaz de gerar prejuízo, não acarreta a anulação do processo em hipótese alguma e não impede o ato de produzir seus efeitos e atingir a sua.

         Podemos, assim, enumerar as seguintes características da irregularidade: 
—formalidade estabelecida em lei (norma infraconstitucional);
— exigência sem qualquer relevância para o processo;

— não visa garantir interesse de nenhuma das partes;

— a violação é incapaz de gerar qualquer prejuízo;

— não invalida o ato e não traz qualquer consequência para o processo.

b) Nulidade relativa: viola exigência estabelecida pelo ordenamento legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse predominante das partes. A Formalidade é essencial ao ato, pois visa resguardar interesse de um dos integrantes da relação processual, não tendo um fim em si mesma. Por esta razão, seu desatendimento é capaz de gerar prejuízo, dependendo do caso concreto. O interesse, no entanto, é muito mais da parte do que de ordem pública, e, por isso, a invalidação do ato fica condicionada à demonstração do efetivo prejuízo e à arguição do vício no momento processual oportuno.

Ex: Art. 564, III, “d”, “g”, “h”; IV, CPP; mais 567 a 570, CPP;

 São estas, portanto, suas características básicas:

— formalidade estabelecida em ordenamento infraconstitucional;

— finalidade de resguardar um direito da parte;

— interesse predominante das partes;

— possibilidade de ocorrência de prejuízo;

necessidade de provar a ocorrência do efetivo prejuízo, já que este pode ou não  ocorrer;

— necessidade de arguição oportuno tempore, sob pena de preclusão;

— necessidade de pronunciamento judicial para o reconhecimento.


C) Nulidade absoluta: nesse caso, a formalidade violada não está estabelecida simplesmente em lei, havendo ofensa direta ao Texto Constitucional, mais precisamente aos princípios constitucionais do devido processo legal (ausência de ampla defesa, contraditório, publicidade, motivação das decisões  judiciais, juiz natural, etc.). Ex: Art. 564, I, II e III, a, b, c, e (1ª parte), i, j, k, l, m, n, o, p.

“O ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada” (Grinover, Scarance e Magalhães, As nulidades no processo penal, cit., p. 21).

  • As exigências são estabelecidas muito mais no interesse da ordem pública do que propriamente no das partes, e, por esta razão, o prejuízo é presumido e sempre ocorre.
  • A nulidade absoluta também prescinde de alegação por parte dos litigantes e jamais preclui, podendo ser reconhecida ex officio pelo juiz, em qualquer fase do processo. São nulidades insanáveis, que jamais precluem.
  • A única exceção é a Súmula 160 do STF, que proíbe o Tribunal de reconhecer ex officio nulidades, absolutas ou relativas, em prejuízo do réu.
  • Para ser reconhecida, a nulidade absoluta exige um pronunciamento judicial, sem o qual o ato produzirá seus efeitos.
  • Suas características:

— há ofensa direta a princípio constitucional do processo;

— a regra violada visa garantir interesse de ordem pública, e não mero interesse das partes;

— o prejuízo é presumido e não precisa ser demonstrado;

— não ocorre preclusão; o vício jamais se convalida, sendo desnecessário arguir a nulidade no primeiro momento processual; o juiz poderá reconhecê-la ex officio a qualquer momento do processo;

depende de pronunciamento judicial para ser reconhecida.


  As regras diferenciadoras entre nulidade absoluta e relativa devem se adequar ao disposto na Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade ABSOLUTA, mas a sua deficiência (RELATIVA) só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

 Trata-se de exceção aos critérios acima indicados, pois, no caso de ofensa à ampla defesa, embora se trate de princípio constitucional, sua ofensa acarretará nulidade absoluta somente quando a violação importar em total aniquilamento da defesa do acusado.

  Portanto, “a eiva de nulidade por cerceamento de defesa há que ser cabalmente demonstrada, não se constituindo motivo ensejador para que se anule o processo a mera presunção de lesão para uma das partes” (STJ, RSTJ, 18/396; no mesmo sentido, STJ, RSTJ, 8/144).

d) Inexistência: ato inexistente é aquele que não reúne elementos sequer para existir como ato jurídico. São os chamados não atos, como, por exemplo, a sentença sem dispositivo (conclusão) ou assinada por quem não é juiz; Júri simulado.

  Ao contrário da nulidade (relativa ou absoluta), a inexistência não precisa ser declarada pelo juiz, bastando que se ignore o ato e tudo o que foi praticado em sequência, pois o que não existe é o “nada”, e o “nada” não pode provocar coisa alguma.

  Por exemplo, no caso de sentença que julgar extinta a Punibilidade do agente, nos termos do art. 107, I, do Código Penal, com base em Certidão de óbito falsa, o Supremo Tribunal Federal, contrariando a posição doutrinária dominante, considera presente o vício da inexistência, e não da nulidade absoluta (RTJ, 104/1063 e 93/986).

  Assim, basta desconsiderar a certidão do trânsito em julgado e a sentença, e proferir nova decisão. Caso se entendesse ocorrer nulidade absoluta, nada mais se poderia fazer, por não se admitir, em nosso Direito, a revisão pro societate (não seria possível obter um pronunciamento judicial sobre a nulidade).

  Igualmente, nos casos em que a lei prevê o cabimento do recurso oficial ou necessário (sentença concessiva de habeas corpus ou de reabilitação criminal etc.), se o juiz não remeter os autos à instância superior, será considerada inexistente a certidão do trânsito em julgado, bastando ignorá-la e enviar os autos ao tribunal, enquanto não decorrido o prazo prescricional (Súmula 423 do STF).

  É bom lembrar o entendimento de Grinover, Scarance e Magalhães, no sentido de que, mesmo no caso da inexistência, não poderá ser violada a garantia da coisa julgada, em prejuízo do réu. Isto porque “... o rigor técnico da ciência processual há de ceder perante princípios maiores do favor rei e do favor libertatis” (As nulidades no processo penal, cit., p. 46).




Princípio do prejuízo

  “Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes” (pas de nullité sans grief art. 563, do CPP).

 Esse princípio não se aplica à nulidade absoluta, na qual o prejuízo é presumido, sendo desnecessária a sua demonstração.

  Somente quanto às nulidades relativas aplica-se este princípio, dada a exigência de comprovação do efetivo prejuízo para o vício ser reconhecido.

  Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar gravame para as partes.

Princípio da instrumentalidade das formas ou da economia processual


  Segundo esse princípio, a forma não pode ser considerada um fim em si mesma, ou um obstáculo insuperável, pois o processo é apenas um meio para se conseguir solucionar conflitos de interesse, e não um complexo de formalidades sacramentais e inflexíveis.

  Assim, dispõe ele que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa” (CPP, art. 566). Não tem sentido declarar nulo um ato, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo.

  O art. 572, II, CPP, reforça essa ideia, ao dispor que certas irregularidades serão relevadas, “se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim”.

       Princípio da causalidade ou da sequencialidade

  “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência” (CPP, art. 573, § 1º e §2º)

  Segundo o Código de Processo Penal, somente os atos dependentes ou que sejam consequência do viciado serão atingidos.

  Assim, se, por exemplo, é colhido um depoimento de testemunha de defesa, antes de encerrada a colheita da prova oral acusatória, basta que se anule o testemunho prestado antes do momento processual correto, sem que haja necessidade de invalidar os depoimentos já prestados pelas testemunhas de acusação. Contudo, no caso de nulidade da citação, anulados serão todos os atos seguintes, diante do evidente nexo de dependência em relação àquela.

  Obs.: Afirma-se, com razão, que a nulidade dos atos da fase postulatória do processo se propaga sempre para os demais atos, enquanto a nulidade dos atos de instrução, normalmente, não contamina os outros atos de aquisição de provas validamente realizados (Grinover, Scarance e Magalhães, As nulidades no processo penal, cit., p. 27).


Princípio do interesse


       Só pode invocar a nulidade quem dela possa extrair algum resultado positivo ou situação favorável dentro do processo. Portanto, ninguém pode alegar nulidade que só interesse à parte contrária (CPP, art. 565, segunda parte).

       Trata-se de falta de interesse processual, decorrente da total ausência de sucumbência (no processo penal, a aplicação dessa regra é limitada, pois, na ação pública, o Ministério Público terá sempre como objetivo a obtenção de título executivo válido, razão pela qual não se pode negar seu interesse na obediência de todas as formalidades legais, inclusive as que asseguram a participação da defesa).

       A lei também não reconhece o interesse de quem tenha dado causa à irregularidade, aplicando-se o preceito nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Assim, dispõe o art. 565, primeira parte, do CPP, que: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido”.


Princípio da convalidação


  • As nulidades relativas estarão sanadas, se não forem arguidas no momento oportuno (art. 572, I, CPP). O instituto da preclusão decorre da própria essência da atividade processual; processo, etimologicamente, significa “marcha para a frente”, e, sendo assim, não teria sentido admitir-se que a vontade das partes pudesse, a qualquer tempo, provocar o retrocesso a etapas já vencidas no curso procedimental.
  • O art. 571 estabelece o momento em que as nulidades relativas devam ser alegadas, sob pena de convalidação do ato viciado
  • Outro caso de convalidação é o do art. 569, segundo o qual, “as omissões da denúncia ou da queixa, ... poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final”.
  • Finalmente, o art. 570 dispõe que o comparecimento do interessado, ainda que somente com o fim de arguir a irregularidade, sana a falta ou nulidade da citação. Convém, contudo, lembrar o oportuno esclarecimento prestado pelo extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, no julgamento da Apelação n. 377.261/5: “É inadmissível aceitar-se como válido interrogatório do réu se não foi ele regularmente citado, pois o comparecimento a Juízo supre a falta de citação na medida em que se assegure ao réu aquilo que a citação lhe traria, ou seja, a ciência prévia da imputação e a oportunidade de orientar-se com advogado”.

Princípio da não preclusão e do pronunciamento “ex officio”


  • As nulidades não precluem e podem ser reconhecidas independentemente de arguição pela outra parte.
  • Tal princípio somente é aplicável às nulidades absolutas, as quais poderão ser conhecidas de ofício, a qualquer tempo, pelo juiz ou Tribunal, enquanto a decisão não transitar em julgado.

Nulidades em espécie


  O art. 564 do Código de Processo Penal elenca os seguintes casos de nulidade:

I — por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;”

a) Incompetência

  Competência é a medida da jurisdição, estabelecendo os limites do exercício do poder jurisdicional pelo juiz.

  Podemos classificar a competência em: competência de jurisdição (jurisdição comum e especializada), competência hierárquica (competência do órgão inferior ou competência originária do órgão superior), competência de foro ou ratione loci (territorial), competência em razão da matéria (estabelece o juízo competente) e competência recursal (em razão de recurso).

  b) Suspeição e suborno do juiz

  Suspeição e impedimento, ao contrário do que sucede no Código de Processo Civil, distinguem-se  perfeitamente no Código de Processo Penal.

O impedimento é causa geradora de inexistência, e não apenas nulidade, dos atos praticados, uma vez que priva o juiz da jurisdictio.

  Hélio Tornaghi observa, com muito acerto, que o “impedimento priva o juiz do exercício da jurisdição”, ao reverso da suspeição, que apenas “enseja a abstenção ou recusa do juiz” (Processo penal, 1955, v. 2, p. 154). Daí o motivo de ter o Código de Processo Penal feito menção apenas ao juiz suspeito, no seu art. 564, inciso I.

“II — por ilegitimidade de parte”

  Pode ser ad causam ou ad processum.

  • Na ilegitimidade ad causam, lembrando a lição de Buzaid, ocorre a impertinência subjetiva da ação, em razão de o autor não ser o titular da ação ajuizada, ou de o réu não poder integrar a relação jurídica processual, quer por não ser imputável (MENOR, DOENTE MENTAL), quer por não ter evidentemente concorrido (AUTORIA) para a prática do fato típico e ilícito. Por exemplo, denúncia oferecida contra menor de dezoito anos, contra vítima ou testemunha; propositura de ação penal privada pelo Ministério Público ou de ação pública pelo ofendido.
  • Neste caso, torna-se desnecessário chegar ao mérito, porque há uma preliminar impedindo seu exame.
  • A ilegitimidade ad processum decorre da falta de capacidade postulatória do querelante ou incapacidade para estar em juízo. No primeiro caso, o querelante leigo assina sozinho a queixa-crime; no segundo, o ofendido menor de 18 anos ajuíza a ação privada sem estar representado por seu representante legal.
  • Segundo o art. 568 do CPP: “A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais”. Este dispositivo cuida apenas da hipótese de ilegitimidade ad processum, que, por ser convalidável mediante ratificação posterior, é considerada causa de nulidade relativa.

III — por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:”

  Após os dois incisos anteriores, elencando como causas geradoras de nulidade, a incompetência, a suspeição, o suborno e a ilegitimidade de parte, o Código de Processo Penal, no inciso III, art. 564, CPP, enumera alguns casos em que poderá ocorrer este vício processual.

a) Falta do preenchimento dos requisitos no oferecimento da denúncia ou queixa, ou na representação do ofendido ou requisição do ministro da justiça.

  A denúncia e a queixa são peças fundamentais, não só por promoverem o nascimento da relação jurídica processual, como também porque são instrumentos através dos quais é formulada a acusação, imputando-se a alguém o cometimento de infração penal e pedindo-se a sua condenação.

  Impõe-se, portanto, que descrevam de forma clara e precisa a conduta criminosa, a fim de poder o réu exercer com amplitude a sua defesa, sabendo do que é acusado.

Exemplos:

 Falta de exame de corpo de delito nos delitos não transeuntes, que são os que deixam vestígios.

  O corpo de delito, na clássica definição de João Mendes, é o conjunto dos elementos sensíveis do fato criminoso, ou seja, os vestígios do crime.

  Diz-se direto quando reúne elementos materiais do fato imputado, incidindo diretamente sobre os vestígios do crime; indireto, se, por qualquer outro meio que não o exame direto dos vestígios, evidencia a existência do acontecimento delituoso.

  A prova pericial constitui no processo criminal um dos meios mais seguros e eficazes de esclarecer a verdade, devendo sua realização ser determinada pela autoridade policial, logo após o conhecimento da prática da infração penal, e pelo juiz, durante a instrução criminal.

  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do  acusado” (CPP, art. 158).

  Súmula 361do STF, segundo a qual: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito (SE NÃO OFICIAL), considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão”.

  Diante disso, se apenas um perito subscrevesse o laudo desse exame, incidia a citada súmula, quer se tratasse de perito oficial, quer se tratasse de perito não oficial. A nulidade seria relativa.

  Com as modificações introduzidas pela Lei n. 11.690/2008, a Súmula 361 do STF apenas terá aplicação na hipótese de exame realizado por peritos não oficiais, pois, em se tratando de perícia oficial, bastará o exame de um só perito.

  Cuida-se de nulidade relativa, cuja impugnação há de ser feita em tempo oportuno, bem como demonstrado o efetivo prejuízo. Finalmente, cumpre consignar que, em se tratando de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial (§ 7º). Nesse caso, como se trata de faculdade conferida ao julgador, a realização do exame por um só perito oficial não enseja a nulidade da prova pericial.

  Nem o juiz, nem os jurados ficam vinculados à prova pericial, podendo aceitá-la ou rejeitá-la em parte (CPP, art. 182; RTJ, 53/207; RJTJSP, 122/484). No entanto, o juiz só pode discordar do laudo fundamentadamente.

OUTRO EXEMPLO:

 Falta de nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao réu menor de 21 anos (CPP, art. 261).

 Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

  O juiz deverá analisar em cada caso concreto se o defensor atuou de forma eficiente ou não, somente decretando a nulidade se ficar evidenciado algum prejuízo para o acusado.

  Neste sentido, já decidiu o STJ: “Falta de defesa não é a mesma coisa que defesa deficiente. Demonstrando nos autos que o defensor nomeado apresentou defesa prévia (atualmente, substituída pela defesa inicial introduzida pelas Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008), reperguntou testemunhas e atuou em todas as fases processuais, não se pode acusá-lo de omisso...” (5ª T., rel. Min. Costa Lima, RSTJ, 8/144).

CURADOR PARA MAIOR DE 18 E MENOR DE 21 ANOS

  Para o menor de 21 anos não mais, pela simples razão de que ele não é mais menor. A plena capacidade se atinge a partir de zero hora do dia em que o menor completa 18 anos e, portanto, deixa de ser menor. A contar de 11 de janeiro de 2003, data do início da vigência do novo Estatuto Civil, ficam revogados todos os dispositivos do Código de Processo Penal que tratam da nomeação de curador para o maior de 18 e menor de 21 anos.

  Reforçando esse posicionamento, com a revogação expressa do art. 194 do CPP pela Lei n. 10.792/2003, não há mais que se falar em nulidade por falta de nomeação de curador ao réu menor de 21 anos.

NULIDADE TAMBÉM POR:

d) Falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal pública ou subsidiária.

 VER OUTRAS ALÍNEAS DO ART. 564, “e” ATÉ “p”, do CPP
Falta ou nulidade de citação do réu para se ver processar.


  Falta de citação/defesa (nulidade absoluta) – Defeito Citação/réu mau defendido (Relativa)

  Citação é o chamamento do réu a juízo para responder a ação contra ele proposta.

  Intimação é o ato pelo qual se dá conhecimento a alguém dos atos já praticados no processo (intima-se alguém “de alguma coisa” que já foi realizada).

  Notificação é ato destinado a transmitir conhecimento de ordem do juiz para que se faça ou deixe de se fazer alguma coisa (notifica-se alguém “para fazer alguma coisa”).

 O Código de Processo Penal, no entanto, não faz qualquer distinção entre intimação e notificação.

  A citação por hora certa no processo penal era causa de nulidade  absoluta (RT, 685/337). Entretanto, essa espécie de citação passou a ser expressamente admitida pela Lei n. 11.719/2008, que alterou a redação do art. 362 do CPP.

Falta de interrogatório do acusado

  O princípio da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) é satisfeito, no processo penal, por meio da defesa técnica e da autodefesa. Com relação à autodefesa, cumpre salientar que ela se apresenta sob dois aspectos: o direito de audiência e o direito de presença.

  O primeiro traduz-se na possibilidade de o acusado influir sobre a formação do convencimento do juiz mediante o interrogatório, apresentando a sua versão a respeito dos fatos.

  O segundo manifesta-se pela oportunidade de presenciar toda a prova produzida durante a instrução, evitando seja condenado sem conhecer as razões e as provas produzidas pela acusação.

  A Constituição de 1988, no inciso LXIII do art. 5º, assegura: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

“CPP, 564, IV — por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.”

  Essencial é a formalidade sem a qual o ato não atingiria a sua finalidade.

 Há nulidade se o ato foi praticado sem preencher os requisitos essenciais para a sua validade.

 Por exemplo, a denúncia que não descreve o fato com todas as suas circunstâncias: o ato foi praticado, mas sem uma de suas formalidades essenciais. É uma decorrência do princípio da instrumentalidade das formas no processo  penal.

 Não se anula ato por violação da normalidade inócua, irrelevante.


Momento oportuno para a arguição das nulidades relativas


 Como se sabe, ao contrário das nulidades absolutas, as relativas consideram-se sanadas, se não alegadas no momento processual oportuno (princípio da convalidação).

 Nos termos do art. 571 e incisos, devem ser alegadas:

a) as da instrução criminal, na fase das alegações finais orais ou da apresentação de memoriais, conforme ocorra ou não a cisão da audiência de instrução e julgamento (CPP, art. 403, caput e § 3º, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008);

b) no processo sumário, no prazo da defesa inicial (CPP, art. 396, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008), as ocorridas após o oferecimento dessa defesa e antes da realização da audiência de instrução e
julgamento devem ser arguidas logo após a sua abertura, depois de feito o pregão das partes;

c) as posteriores à pronúncia, logo após a instalação da sessão, depois de feito o anúncio do julgamento e o pregão das partes;

d) as que ocorrerem durante o julgamento em plenário, logo em seguida à sua ocorrência;

e) após surgidas na sentença definitiva, devem ser alegadas, em preliminar, nas razões de recurso.

  Convém mencionar que no prazo de resposta à acusação (defesa inicial do art. 396 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008), poderá ser arguida, além das matérias que levem à absolvição sumária do acusado, a nulidade por incompetência relativa do juízo, pois a absoluta poderá sê-lo em qualquer tempo e grau de jurisdição.

  Consideram-se sanadas (art. 572, CPP):

a) se o ato, embora praticado de outra forma, tiver atingido o seu fim;

b) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceitado seus efeitos;

c) se não forem alegadas em tempo oportuno.

São relativas, de acordo com o art. 572 do CPP:

a) a falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal;

b) a falta de prazos concedidos à acusação e à defesa;

c) a falta de intimação do réu para julgamento perante o Júri;

d) a falta de intimação das testemunhas para a sessão de julgamento;

e) a falta de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

  As nulidades absolutas são insanáveis e não precisam ser alegadas. Por exclusão, são as previstas no art. 564, I, II e III, letras a, b, c, e (primeira parte), f, i, j, k, l, m, n, o e p.

Obs.: A jurisprudência mudou o quadro de nulidades, considerando absolutas algumas arroladas pela lei como relativas, e vice-versa. É muito arriscado, de antemão, estabelecer uma relação definitiva de nulidades absolutas e relativas, servindo esta, portanto, apenas de orientação.

  Da decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte, cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, XIII).

JULGADOS SOBRE O TEMA

  NULIDADE. DEFESA COLIDENTE. RÉU DEFENDIDO PELO MESMO ADVOGADO QUE ATUOU NA DEFESA DE CORRÉU. CONFLITO DE INTERESSES: “Se um dos réus nega a sua participação no crime, enquanto o outro o incrimina nas declarações prestadas, não poderia ter sido a defesa de ambos promovida pelo mesmo advogado, que assumiu indevidamente o patrocínio comum. Evidenciado o prejuízo para o paciente, concede-se a ordem para anular o processo a partir do interrogatório, estendendo-se ao corréu, que também teve sua defesa prejudicada”

(STF, 1ª T., HC 69.716-0-RS, rel. Min. Ilmar Galvão, v. u., DJU, 18 dez. 1992, p. 24378).


 NULIDADE — INTERROGATÓRIO — REALIZAÇÃO NO MESMO DIA DA CITAÇÃO: 


 “Ao contrário do alegado pelo impetrante, o paciente foi condenado com base em todo o contexto probatório, sendo inviável infirmar tal ‘decisum’ em sede mandamental. De outro lado, a realização de interrogatório no mesmo dia da citação não implica, por si, sem a demonstração de prejuízo, em nulidade.  Precedentes. Ordem denegada” (STJ, 5ª T., HC 23.451/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 25-3-2003, DJ, 2 jun. 2003, p. 310).


  MANUTENÇÃO DAS ALGEMAS DO ACUSADO DURANTE O INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE: “VI. Não há que se falar em constrangimento ilegal em decorrência da manutenção das algemas do paciente durante o seu interrogatório, pois, nos termos da Lei Processual Penal, ‘ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar força pública’. VII. Se o Magistrado reputou necessária a manutenção das algemas para melhor regularidade do ato, não há nulidade no interrogatório do réu” (STJ, 5ª T., HC 25.856/PR, rel. Min. Gilson Dipp, j. 17-6-2003, DJ, 25 ago. 2003, p. 336).


 VER SÚMULA VINCULANTE STF, Nº 11 - USO DE ALGEMAS.


SÚMULAS SOBRE O TEMA NO STF:


 155                        431

  156                       706

  160                       707

  162                       708

  206                       712

  351

  352

 366



SENTENÇA PENAL



QUAL É O CAMINHO DO PROCESSO ATÉ A SENTENÇA?
Natureza jurídica
A sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida pelo Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto.
Na sentença consuma-se a função jurisdicional, aplicando-se a lei ao caso concreto controvertido, com a finalidade de extinguir juridicamente a controvérsia.
Desde que haja uma relação jurídica processual e respectiva litispendência, entendidas ambas como representativas de um processo na plenitude de seus efeitos, já nasceu para o Estado-Juiz o poder-dever de prestar a tutela jurídica.
Classificação das decisões
As sentenças em sentido amplo (decisões) dividem-se em:
a) interlocutórias simples são as que solucionam questões relativas à regularidade ou marcha processual, sem que penetrem no mérito da causa (ex.: o recebimento da denúncia, a decretação de prisão preventiva etc.);
b) interlocutórias mistas, também chamadas de decisões com força de definitivas, são aquelas que têm força de decisão definitiva, encerrando uma etapa do procedimento processual ou a própria relação do processo, sem o julgamento do mérito da causa. Tais decisões subdividem-se em:
·                   interlocutórias mistas não terminativas: são aquelas que encerram uma etapa procedimental (ex.: decisão de pronúncia nos processos do júri popular);
·                   interlocutórias mistas terminativas: são aquelas que culminam com a extinção do processo sem julgamento de mérito (ex.: impronúncia; nos casos de rejeição da denúncia, pois encerram o processo sem a solução da lide penal).
c) DEFINITIVAS: Absolvem (art. 386, I a VI, CPP) ou CONDENAM (art. 387, CPP)

Conceito de sentença em sentido estrito
Sentença em sentido estrito (ou em sentido próprio) é: a decisão definitiva que o juiz profere solucionando a causa. Melhor dizendo, é o ato pelo qual o juiz encerra o processo no primeiro grau de jurisdição, bem como o seu respectivo ofício.
A antiga redação do art. 162, § 1º, do CPC definia a sentença como “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.

Classificação das sentenças em sentido estrito

As sentenças em sentido estrito dividem-se em:
a) condenatórias: quando julgam procedente, total ou parcialmente, a pretensão punitiva;
b) absolutórias: quando não acolhem o pedido de condenação. Subdividem- se em:
·                   próprias, quando não acolhem a pretensão punitiva, não impondo qualquer sanção ao  acusado;
·                   impróprias, quando não acolhem a pretensão punitiva, mas reconhecem a prática da infração penal e impõem ao réu medida de segurança;
c) terminativas de mérito (também chamadas de definitivas em sentido strito): quando julgam o mérito, mas não condenam nem absolvem o
acusado, como, por exemplo, ocorre na sentença de declaração da extinção
de punibilidade (Art. 107, CPB): casos de morte, prescrição).
Vale ainda observar que, quanto ao órgão que prolata as sentenças, podemos ainda classificá-las em:
a) subjetivamente simples: quando proferidas por uma pessoa apenas (juízo singular ou monocrático);
b) subjetivamente plúrimas: são as decisões dos órgãos colegiados homogêneos (ex.: as proferidas pelas turmas dos tribunais);
c) subjetivamente complexas: resultam da decisão de mais de um órgão, como no caso dos julgamentos pelo Tribunal do Júri em que os jurados decidem sobre o crime e a autoria, e o juiz, sobre a pena a ser aplicada.
Requisitos formais da sentença
a) Relatório (ou exposição ou histórico). É requisito do art. 381, I e II, do CPP. É um resumo histórico do que ocorreu nos autos, de sua marcha processual. Pontes de Miranda o denominou “história relevante do processo”, compreendendo-se assim que inexiste a necessidade de o magistrado expor fatos periféricos ou irrelevantes em seu relatório. Todavia, deve aludir expressamente aos incidentes e à solução dada às questões intercorrentes.
b) Motivação (ou fundamentação), requisito pelo qual o juiz está obrigado a indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a tomar a decisão (art. 381, III). É também garantia constitucional de que os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos e “fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (art. 93, IX, da CF — com a redação determinada pela EC n. 45/2004). Sob pena de NULIDADE
c) Conclusão (ou parte dispositiva) é a decisão propriamente dita, em que o juiz julga o acusado após a fundamentação da sentença. Conf. art. 381,IV e V, deve-se mencionar os motivos e a indicação dos art. de lei aplicados.
Obs.: Nula é a sentença em que o juiz não indica os artigos de lei (CPP, arts. 381, V, e 564, III, m)
Sentença suicida:
Denominação dada por alguns autores italianos à sentença cujo dispositivo (parte conclusiva) contraria as razões invocadas na fundamentação.
Tais sentenças, ou são nulas, ou sujeitas a embargos de declaração (art. 382) para a correção de erros materiais p/ casos de Contradições (Ex: sentença suicida), omissões (Ex: não fixação do regime de cumprimento da pena), ambiguidade (c/ duas interpretações), obscuridade (faltar clareza na redação da sentença)
Efeitos da sentença
Esgota-se com a sentença o poder jurisdicional do magistrado que a prolatou, não podendo mais este praticar qualquer ato jurisdicional, a não ser a correção de erros materiais (art. 382).
A saída do juiz da relação processual é obrigatória porquanto, transitando a sentença em julgado, a relação se extingue; caso haja recurso, o sujeito da relação processual que entra como órgão do Estado é o tribunal ad quem.

CORRELAÇÃO DA SENTENÇA COM A ACUSAÇÃO (via Denúncia ou Queixa)
SENTENÇA NÃO PODE SER:
§     ULTRA PETITA: JULGAMENTO ALÉM DO PEDIDO (FATO NÃO IMPUTADO)
§     EXTRA PETITA: JULG. FORA DO PEDIDO (JUIZ APRECIA CRIME QUE NÃO ESTÁ NA DENÚNCIA)
§     CITRA PETITA: JUIZ NÃO APRECIA O QUE FOI PEDIDO (É NULA. Ex: uma preliminar de prescrição)
“Emendatio libelli”
No processo penal, o réu se defende de fatos, sendo irrelevante a classificação jurídica constante da denúncia ou queixa. Segundo o princípio da correlação, a sentença está limitada apenas à narrativa feita na peça inaugural, pouco importando a tipificação legal dada pelo acusador. Desse modo, o juiz poderá dar aos eventos delituosos descritos explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa a classificação jurídica que bem entender, ainda que, em consequência, venha a aplicar pena mais grave, sem necessidade de prévia vista à defesa, a qual não poderá alegar surpresa, uma vez que não se defendia da classificação legal, mas da descrição fática da infração penal.
Por exemplo: a denúncia narra que fulano empurrou a vítima e arrebatou-lhe a corrente do pescoço, qualificando como furto tal episódio. Nada impede seja proferida sentença condenatória por roubo, sem ofensa ao contraditório, já que o acusado não se defendia de uma imputação por furto, mas da acusação de ter empurrado a vítima e arrebatado sua corrente.
Nesse sentido, dispõe o art. 383, caput, do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008: “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”. Na realidade, mencionado diploma legal procurou deixar mais clara a redação do caput do citado dispositivo legal, não tendo promovido qualquer mudança substancial, nesse aspecto.
Bem se vê que o importante é a correta descrição do fato, podendo o juiz emendar (emendatio) a acusação (libelli) para dar-lhe a classificação que julgar a mais adequada, mesmo que impondo pena mais severa.
“Mutatio libelli”
Hipótese totalmente diferente é a da mutatio libelli. Se no processo penal a acusação consiste nos fatos narrados pela denúncia ou queixa, quando se fala em mudança (mutatio) na acusação (libelli) está-se falando, necessáriamente, em modificação da descrição fática constante da inaugural.
Aqui não ocorre simples emenda na acusação, mediante correção na tipificação legal, mas verdadeira mudança, com alteração da narrativa acusatória.
Assim, a mutatio libelli implica o surgimento de uma prova nova, desconhecida ao tempo do oferecimento da ação penal, levando a uma readequação dos episódios delituosos relatados na denúncia ou queixa.
Por exemplo: uma mulher é denunciada por homicídio doloso, acusada de matar um recém--nascido qualquer. Durante a instrução, descobre-se que a vítima era seu filho e que a imputada atuara sob influência do estado puerperal (Qual o crime? 123, CPB), elementos não constantes explícita ou implicitamente da denúncia. Por certo, não se cuida de mera alteração na classificação do fato, havendo verdadeira modificação do contexto fático.A acusação mudou apenas corrigir a qualificação jurídica.

“Mutatio libelli” após as modificações operadas pela Lei n.11.719/2008
De acordo com a nova redação do art. 384, caput, do CPP:
“Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente”.
Efeitos da sentença absolutória
ü    Os efeitos da sentença absolutória são os previstos no art. 386, parágrafo único, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008 (“I — mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade; II — ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; III — aplicará medida de segurança, se cabível”; v. Súmula 422 do STF). A lei, portanto, aboliu a referência à cessação das penas acessórias provisoriamente aplicadas, anteriormente previstas no inciso II. Transitada em julgado a sentença, deve ser levantada a medida assecuratória consistente no sequestro (art. 125) e na hipoteca legal (art. 141).
ü    A fiança deve ser restituída (art. 337 com redação determinada pela Lei n. 12.403/2011).
ü    A decisão impede que se argua a exceção da verdade nos crimes contra a honra (CP, art. 138, § 3º, III; CPP, art. 523).
Sentença condenatória
O juiz, ao proferir decisão condenatória, deverá observar o disposto no art. 387 do CPP, com a nova redação determinada pela Lei n. 11.719/2008:
(a)              Mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal e cuja existência reconhecer (inciso I). (b) Mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto- Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal (inciso II): a lei aqui substituiu a referência a antigos artigos do Código Penal (42 e 43). (c) Aplicará as penas de acordo com essas conclusões (inciso III): o legislador cuidou de abolir a referência às penas acessórias, as quais já haviam sido rechaçadas pela parte geral do Código Penal. (d) Fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (inciso IV): o inciso IV deve ser conjugado com a nova redação do art. 63, parágrafo único, o qual dispõe que, “Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”. Sobre o tema, vide comentários no capítulo 13 (Ação civil “ex delicto”). (e) O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta (parágrafo único): sobre o tema, vide comentários no item abaixo.

Efeitos da sentença condenatória
São efeitos da sentença condenatória:
a) certeza da obrigação de reparar o dano resultante da infração: nesse ponto a sentença é meramente declaratória, uma vez que a obrigação de reparar o dano surge com o crime, e não com a sentença (CPP, art. 63, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008; CPC, art. 575, IV);
b) perda de instrumentos ou do produto do crime: conforme art. 91, II, do Código Penal;
c) outros efeitos previstos no art. 92 do Código Penal (vide incisos: a perda do cargo, função pública...);
d) prisão do réu: no tocante à prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, convém informar que o art. 594 do CPP, que dispõe que o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto, foi revogado expressamente pela Lei n. 11.719/2008;
e) lançamento do nome no rol dos culpados (art. 393, CPP): Por força do
art. 5º, LVII, da CF, o lançamento do réu no rol dos culpados jamais poderia
ocorrer antes do trânsito em julgado da decisão final. De qualquer modo,
a Lei n. 12.403/2011, em seu art. 4º, cuidou de revogar expressamente aludido
dispositivo legal.
SENTENÇA E PERDÃO JUDICIAL - EX; art. 121. § 5º, DO CP
Art. 107 -Extingue-se a punibilidade :
IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei “
Tourinho Filho destaca algumas hipóteses em que se permite o perdão judicial :
a-crime de injúria –art. 140, §1º, I e II - CP
b-crime de fraude previsto no art. 176, § U - CP
c-crime de homicídio culposo - art 121, §5º - CP
d-crime de lesão corporal culposa - art. 129 §8º - CP
e-crime de receptação culposa -art 180 §3º - CP
f-crime de adultério -art. 240, §4º I e II - CP
g-crime de parto suposto previsto no art. 242, §U - CP
h-crime de subtração de incapazes - art 249, §2º - CP
 i- Na Lei de Contravenções Penais – arts 8º e 39, § 2º

O perdão tanto pode ser concedido pela vítima - perdão do ofendido, somente em crimes de ação penal exclusivamente privada, manifestado a qualquer tempo e, uma vez aceito, extingue a punibilidade; como também pelo Juiz - perdão judicial, manifestado na sentença de mérito, que deve ser procedente (ou condenatória), e independe de aceitação. Entende-se que houve o crime e o agente é punível, mas não será punido em razão do perdão judicial concedido, que assim extingue a pretensão executiva do Estado.
Segundo o Prof. Damásio, perdão judicial é "a faculdade concedida ao juiz de, comprovada a prática de uma infração penal, deixar de aplicar a pena imposta pela lei, em face de justificadas circunstâncias excepcionais". (NATUREZA CONDENATÓRIA – Pagtº  de custas,  nome rol culpados...)
"art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial
não será considerada para efeitos de reincidência."
q    Publicação:
Ø    Para que produza efeitos com relação às partes e terceiros é necessário que a sentença seja publicada (art. 389, 1ª parte).
Ø    A publicação da sentença dá-se no momento em que ela é recebida no cartório pelo escrivão. É a data de entrega em cartório, e não da assinatura da sentença.
Ø    Em outros casos, quando esta é proferida em audiência, ter-se-á por publicada no instante da sua leitura pelo juiz.
Ø    DETRAÇÃO PENAL: Tempo de prisão provisoriamente é contado p/ fixar regime inicial de cumprimento da sentença (art. 387, §2º, CPP)
OBS: Inalterabilidade ou retificação da sentença
Com a publicação, o juiz não pode mais alterar a sentença por ele
prolatada. Torna-se irretratável (cabível somente nas hipóteses de embargos
declaratórios).
Intimação da sentença (arts. 390 a 392 do CPP)

q    A intimação da sentença deverá ser feita ao réu pessoalmente, esteja solto ou preso, por adoção do princípio da ampla defesa, bem como a seu defensor, fluindo o prazo recursal a partir da última intimação efetuada (nesse sentido: STF, 2ª T., HC 72.220-2/SC, rel. Min. Néri da Silveira, DJU, 26 maio 1995, p. 15158).
q    O defensor público (+MP) deve sempre ser intimado pessoalmente da sentença, por exigência do art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50, com a redação dada pela Lei n. 7.871/89, e imposição do princípio da ampla defesa.
COISA JULGADA
             CONCEITO: QUANDO HÁ DOIS OU MAIS PROCESSOS com os mesmos FATOS, PORÉM UM JÁ TRANSITOU EM JULGADO.
             TRATA-SE DE UMA EXCEÇÃO PROCESSUAL (meio de defesa do acusado): Artigo 95, V, CPP.
             CARACTERÍSTICAS: HÁ IDENTIDADE (SÃO OS MESMOS): FATO – PEDIDO e AS PARTES.
Art. 110.  Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, será observado, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo.
§ 2o  A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença. (art.110, § 2 do CPP)

ESPÉCIES DE COISA JULGADA
              FORMAL: REFLETE IMUTABILIDADE DA SENTENÇA NO PROCESSO ONDE FOI PROFERIDA. O FATO NÃO SERÁ MAIS DISCUTIDO NESTE PROCESSO, POR QUE NÃO CABE MAIS RECURSO (Ex: Cabe ainda Ação Civil Ex Delicto);
              MATERIAL: VEDA-SE A DISCUSSÃO DENTRO E FORA DO PROCESSO (Ex: Não se poderá mais ingressar com Ação Civil Ex Delicto)
              A IMUTABILIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA É ABSOLUTA?  Revisão Criminal.