Decisão TJ/MS - Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Apelação Criminal - Reclusão - N. 2012.016727-3/0000-00 - Campo Grande.

Relator Designado   -   Exmo. Sr. Des. Manoel Mendes Carli.

Apelante                 :    Weslei Silva dos Santos

Def.Púb.1ª Inst        :    Edmeiry Silara Broch Festi

Apelado                  :    Ministério Público Estadual

Prom. Just               :    Pedro Arthur de Figueiredo

Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

O apelante, mais uma vez, se insurge contra sentença, pelo fato do magistrado ter considerado, no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, a preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea.

Novamente com razão o apelante.

A jurisprudência da 6ª Turma do STJ, é no sentido de que havendo concurso entre agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea, elas devem ser compensadas, entendimento esse, do qual também comungo. Confira-se:

“PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO UTILIZADA NA FUNDAMENTAÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM. CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE. RECONHECIMENTO. COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. OCORRÊNCIA. CONDENADO REINCIDENTE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO ALÉM DO FATOR DA REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269 STJ. ORDEM CONCEDIDA PARA REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E, DE OFÍCIO, PARA MODIFICAR O REGIME INICIAL.

1. Há evidente ilegalidade se o Juízo a quo utilizou a confissão do paciente para embasar a condenação, mas deixou de reconhecer a atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

2. A Sexta Turma desta Corte tem entendido que a atenuante da confissão espontânea, por envolver a personalidade do agente, também é preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência.

3. Imposta pena inferior a 4 (quatro) anos e favoráveis as circunstâncias judiciais, deve ser aplicado o regime semiaberto ao acusado reincidente. Súmula 269 do STJ.

4. Ordem concedida para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, reduzindo a pena privativa de liberdade e, de ofício, estabelecer o regime inicial semiaberto.” (HC 102.449/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 15/06/2011)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.

1. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, IX, CF), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito.

2. Na espécie, tem-se que a pena-base, em relação aos pacientes, foi aplicada fundamentadamente acima do mínimo legal em conta da expressiva quantidade de droga apreendida - oito quilos de maconha -, circunstância que demonstra o acentuado grau reprovabilidade de suas condutas. O estabelecimento da pena acima do mínimo legal atende ao princípio da proporcionalidade e anda em compasso, principalmente, com o preceito normativo do art. 42 da Lei de Drogas.

3. Na linha da orientação perfilhada pela Sexta Turma desta Corte, é possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, pois ambas guardam relação com a personalidade do agente.

4. Ordem parcialmente concedida no tocante a Maxwel Xavier da Silva e denegada quanto a Miriam Cândida da Silva.” (HC 201.686/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 01/06/2011)

Nesse sentido, também tenho decidido no âmbito da 2º Camaral Criminal deste Egrégio Tribunal, da qual faço parte. Vejamos:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PRECEDENTES DA 6ª TURMA DO STJ – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL IMPOSSÍVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal, devendo ser efetuada a compensação entre ambas. Precedentes da 6ª Turma do STJ.

Tratando-se de réu reincidente, a fixação do regime prisional aberto é vedada por expressa disposição do artigo 33, § 2º, “c”, do CP. (Apelação Criminal - Reclusão - N. 2011.012833-3/0000-00 - Campo Grande - Relator Des. Romero Osme Dias Lopes - TJ/MS)

Deste modo, tenho por bem efetuar a compensação de ambas as circunstâncias legais.